Arbeitgeber kennen diese Situation:
der vor rund fünf Monaten eingestellte Mitarbeiter ist persönlich sympathisch, verfügt über ausreichende Fachkenntnisse und hat doch aus bestimmten Gründen den Durchbruch bisher noch nicht geschafft.
Gerne würde man dem Mitarbeiter noch eine längere Einarbeitungs- und Beobachtungszeit gönnen.
Doch hier genau liegt das Problem:
nach wie vor bestimmt das Kündigungsschutzgesetz, dass ein Arbeitnehmer nach Ablauf von sechs Monaten in den Genuss des vollen Kündigungsschutzes kommt, das heißt, er ist nur noch aufgrund betriebs-, personen- oder verhaltensbedingter Gründe kündbar.
Das beschriebene Problem wäre keins mehr, wenn die Große Koalition schon den Koalitionsvertrag umgesetzt hätte, in dem die Verlängerung der gesetzlichen Probezeit von sechs Monaten auf zwei Jahre vorgesehen ist.
Es ist jedoch schon jetzt absehbar, dass dieses Vorhaben jedenfalls in der laufenden Legislaturperiode nicht mehr verwirklicht wird.
Somit haben Arbeitgeber folgende Möglichkeiten:
- Der Arbeitgeber kann das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der ersten sechs Monate ohne nähere Begründung kündigen.
Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu mehrfach ausdrücklich klargestellt, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer regelmäßig noch am letzten Tag der Sechs-Monats- Frist wirksam kündigen kann.
Entscheidend ist, dass das Kündigungsschreiben dem Arbeitnehmer noch vor Ablauf der Frist zugeht.
Achtung: auch bei einer solchen Probezeitkündigung muss der Betriebsrat (wenn vorhanden) vorher angehört werden.
Andernfalls ist die Kündigung unwirksam. Die Anhörung wird in der Regel eine Woche in Anspruch nehmen, so dass der Arbeitgeber die Entscheidung nicht zu lange hinauszögern sollte. - Zu wenig Beachtung hat bislang eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 7.03.2002 (AP Nr. 22 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag) in der Praxis gefunden.
Mit diesem Urteil hat das Bundesarbeitsgericht ein Konstrukt gebilligt, das gemeinhin mit dem etwas sperrigen Titel „Aufhebungsvertrag mit Wiedereinstellungsvorbehalt bezeichnet wird und eine Verlängerung der Probezeit ermöglicht.
Demnach ist der Abschluss eines Vertrages zulässig, in dem
– die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf einen Zeitpunkt festgelegt wird, der deutlich nach Ablauf der sechsmonatigen Probezeit liegt
(im konkreten Fall waren es vier Monate);
– der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zusagt, ihn über den Beendigungszeitpunkt hinaus beschäftigen zu wollen, wenn dieser bis dahin
etwaige Leistungsmängel abgestellt hat.
Leider hat das Bundesarbeitsgericht nicht bestimmt, welchen Zeitraum die „Verlängerung" maximal betragen darf.
Vor diesem Hintergrund sollte die vom Bundesarbeitsgericht akzeptierte Frist von vier Monaten im Zweifel nicht überschritten werden.
Hinsichtlich der Leistungsmängel ist dem Urteil zu entnehmen, dass eine genaue Definition und Überprüfung nicht erforderlich ist. Vielmehr soll die Frage, ob der Arbeitnehmer die Erprobung bestanden hat oder nicht, auch weiterhin allein und subjektiv vom Arbeitgeber zu entscheiden sein. Diese Gestaltung wird auch nach Einführung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) für zulässig gehalten. - § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG sieht vor, dass ein Arbeitsvertrag zum Zwecke der Erprobung befristet werden kann.
Wäre es – so eine häufig gestellte Frage – denn nicht möglich, ein bislang unbefristetes Arbeitsverhältnis nachträglich zum Zwecke der Erprobung zu befristen, ohne hierzu noch eine bedingte Wiedereinstellungszusage geben zu müssen?
Dies soll jedoch nach allgemeiner Auffassung nicht möglich sein. Das Bundesarbeitsgericht hat eine derartige Befristung nur für Ausnahmefälle erwogen, in denen Eignung und Leistung eines Arbeitnehmers wegen der besonderen Anforderungen des Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten nicht genügend beurteilt werden kann (konkret ging es um den Konzertmeister eines Rundfunkorchesters).
Im Zweifel ist eine solche Gestaltung daher nicht geeignet, zu einer „Verlängerung der Probezeit" zu führen.
Ergebnis
Das Bundesarbeitsgericht hat durch den so genannten Aufhebungsvertrag mit Wiedereinstellungsvorbehalt ein Mittel geschaffen, mit dem die Probezeit von Arbeitnehmern wirksam um bis zu vier Monate verlängert werden kann.
Wichtig ist, dass der Arbeitgeber sich hierzu rechtzeitig vor dem Ablauf der sechsmonatigen Probezeit Gedanken macht und den Vertrag vor Ablauf der eigentlichen Probezeit schriftlich abschließt.